2006年6月29日，《刑法修正案（六）》将《刑法》第三百零三条第二款修改为“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”2007年11月6日，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》将该条款罪名确定为开设堵场罪。2008年6月25日，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十四条明确了开设赌场罪的立案追诉标准，即“开设赌场的，应予立案追诉。”

办案实践中，司法解释仅将开设赌场的立案标准表述为“开设赌场的，应予立案追诉”，而没有具体的量化指标可供参考，不少办案人员感到难以把握、不好理解和适用。是否每名涉嫌开设赌场的犯罪嫌疑人都必须立案追诉？笔者认为，要正确理解开设赌场案的立案追诉标准，应注意把握下面几个问题。

一、关于“行为犯”的基本概念

我国刑法理论将犯罪的既遂形态分为四种，即结果犯、行为犯、危险犯、举动犯。行为犯与结果犯相对应，是指实施完成刑法分则规定的危害社会的行为，不要求发生特定的危害结果即可成立既遂的犯罪类型。比如抢劫就是典型的行为犯，《刑法》第264条只规定“以暴力、胁迫或其他办法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑……”。只要行为人实施完抢劫的行为，不论其抢到财物价值多少或对被害人造成何种伤情，既可成立抢劫犯罪既遂。

我国《刑法》第303条第二款，在法条上采用简单罪状表述开设赌场，并未附加“情节严重”或“数额较大”等构成要件，而直接处以法定刑。2008年最高检、公安部的联合解释对开设赌场案的立案追诉标准，亦只规定“开设赌场的，应予立案追诉。”很显然，开设赌场属于行为犯，只要行为人实施了开设赌场的行为，不问行为人获利多少、开设赌场规模大小、参赌人数多少等危害结果，即视为触犯刑法，达到立案追诉标准，应当依法进行立案追诉。

二、关于罪与非罪的界限

我国《刑法》总则第十三条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全……，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是呢情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

从《刑法》关于犯罪的定义看，一切危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。但是呢，《刑法》第13条的 “但书”规定，也补充说明例外情况，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这说明，犯罪现象与实践案例错综复杂，即使属于犯罪的范畴，也有例外“不认为犯罪”的情形。因为法律条文不可能精确描述现实中一切可能出现的情况，现实中有些行为确实符合《刑法》规定的犯罪特征，依照法律应当受刑罚处罚，在司法实践中却不宜作为犯罪处理。比如，子女盗窃自家财物数额较大的，如果依照《刑法》规定应当定罪追究，但根据案件情节及罪责刑相适应的基本原则，实践中一般也不作为犯罪处理。

因此，为了完善法律语言的周密性，避免司法实践上纲上线，造成《刑法》打击面过大的弊端，立法者关于犯罪的定义并不“一美元切”，而是以“但书”部份来补充说明例外情况。即：属于犯罪的情况也有例外，即便是符合“危害社会、依照法律应当受刑罚处罚”的行为，如果属于情节显著轻微、危害不大的，也可以不认为是犯罪。

《刑法》总则是《刑法》分则的抽象与概括，总则内容对分则内容具有指导和制约的作用。因此，《刑法》分则第303条第二款关于开设赌场的规定，也必须受制于《刑法》总则第13条的规定。即便是“行为犯”，行为人实施了“危害社会、依照法律应当受刑罚处罚”的开设赌场行为，如果属于“情节显著轻微危害不大的”，也可以不认为是犯罪。这是由于《刑法》关于犯罪的本质定义所决定的。

综合“行为犯”概念及《刑法》关于犯罪的定义，对于开设赌场的立案追诉标准，我们可以认为：一般情况下，开设赌场作为行为犯，只要行为人实施了开设赌场的行为即可成立开设赌场罪，应当立案追诉。但是呢，根据案件情节及罪责刑相适应的基本原则，如果行为人开设赌场属于“情节显著轻微危害不大”的情形，我们也可以不认为是犯罪，不作为犯罪处理。

三、怎样把握“不认为是犯罪”情形

问题的关键在于，怎样把握“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的情形？司法实践中，关于罪与非罪的界限，司法机关通常以发布司法解释形式，对各类犯罪设定一定的数量、程度或结果，来作为区分罪与非罪的标准。另外一种情况为，某些犯罪情形难以用一定的量化标准来划分罪与非罪的界限，刑法条文或司法解释就对该类犯罪附加“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪成立条件。

如：《刑法》第293条规定：“随意殴打他人，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑……”。也如：最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第三十三条第（四）项，以“其他情节严重的情形”作为故意毁坏财物罪立案追诉标准的兜底性规定，等等。

刑法理论上将这类以“情节恶劣”或“情节严重”作为犯罪成立要件的犯罪类型称为“情节犯”。如果考虑《刑法》第13条的规定，除“情节显著轻微危害不大”的情形外，任何犯罪的成立都需要一定“情节”的存在，这就得出最广义的“情节犯”概念。怎样把握情节“恶劣”、“严重”或“显著轻微”标准来区分罪与非罪？笔者认为，“恶劣”、“严重”或“显著轻微”的词性属于形容词，在客观上没有可见的模式或标准以供掌握，而要将其应用于司法实践，则只能完全取决于司法工作人员内心评价。

所谓“情节”，是指案件出现、发展、变化的情况和环节，它包括作案的时间、地点、次数、手段、方式、原因、动机、目的、过程、结果、后果、主观恶性、被害人过错、悔过程度等等诸多因素。司法工作人员在评价某一案件是否属于“情节恶劣”或是“显著轻微”时，应当在详细了解整个案件的来龙去脉、熟悉整个案件情节的基础上，运用自己的社会经验和专业知识，综合考虑上述多种因素的状况，进而对整个案情总结作出是否“恶劣”或是“显著轻微”的评估结果，以此来决定和处理案件。

然而，既使是司法工作人员，由于社会经验、专业知识、文化背景或价值取向的差异，不同的人对于同一个事实或行为进行评价时，则完全可能出现不同的评价结果。比如，在评价某起寻衅滋事案件是否达到“情节恶劣”的地步，倾向于保护法益的人可能会认为情节恶劣、罪不容赦，而倾向于保障嫌疑人权益的人可能会认为情节轻微、情由可原。仁者见仁、智者见智。由于类似的观点分歧，司法实践中“情节犯”的定性处理往往存在着较大的争议。

怎样把握“不认为是犯罪”的情形，保证“情节犯”在实践中公正的适用法律？笔者认为，对于存在争议的“情节犯”案件，司法机关应当建立起案件集体研究制度，对引发争议的焦点问题进行充分的讨论和研究，集思广益博采众长，最终形成妥善的处理意见。其次，司法工作人员的道德和良知才是捍卫社会公平正义的底线。司法工作人员在评价某个案件是否“情节恶劣”或“显著轻微”的罪与非罪的界限时，应当站在公正的立场，排除其他因素的干扰，依靠自身的社会经验、专业知识和正义良知，根据罪责刑相适应的基本原则，来判断某个行为是否必须动用刑罚来进行惩处，使其量罚得当、过罚相当。这才是把握“情节犯”罪与非罪界限标准的关键。

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