摘要：正当防卫是一项重要的刑法制度，它对于保护公民、国家权利以及公共利益免受侵害有重要意义。我国刑法第20条第1款的规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫对于我国刑法来讲是一项特别的制度，但同时也是一项非常重要的制度，它对于正确判断行为的性质、保护人民财产和人身安全具有重要意义。

关键词:正当防卫;不法侵害;构成要件

第一章正当防卫概说

第一节正当防卫的概念

正当防卫(也称自我防卫)的本质是在于制止不法侵害，保护法律所要保障的利益，正当防卫的客观特征是法益正在受到不法侵害的时候，采取的对不法侵害人造成损害的办法，制止不法侵害。正当防卫的主观特征是在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护法益不受侵害。我国刑法第二十条第一款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财 产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫不负刑事责任。

正当防卫是维持国家、社会正常秩序与人民群众合法权利的利器,为保障人民重大生命财产安全发挥了不可替代的重要作用。

第二节 正当防卫在新中国的历史沿革

我国早在1979年刑法中就规定了正当防卫制度,在当时的司法实践中发挥了极大的积极作用,但是呢受当时立法技术局限性的影响,79年刑法对正当防卫的相关规定有着诸多的立法缺陷,特别是对正当防卫认定标准不明的问题,使现实司法实践中正当防卫制度的适用困难重重。1997年,我国刑法进行全面修改,为了加大正当防卫的可适用性,立法者加大力度,在很大程度上弥补了79年刑法的不足。

第二章 正当防卫的特征

第一节 目的的正当性和行为的防卫性的统一

目的正当性是指正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。行为的正当防卫性是指正当防卫是在合法权益受到不法侵害时，同不法侵害作斗争的行为。正当防卫即使法律赋予公民的一种权利也是公民在道义上应尽的一种义务。

第二节 正义合法性

正当防卫是在合法权益受到不法侵害的时候，同不法侵害作斗争的行为。他既是法律赋予公民的一种权利，也是公民在道义上应尽的义务，是一种正义行为，应受到法律的保护。

　 第三节 目的合法性

正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，防卫人主观上既没有危害社会的目的，也没有危害社会的犯罪意图，因而正当防卫即使对不法侵害人造成损害，也不负刑事责任。相反，应得到社会的大力提倡。

第三章 正当防卫的构成要件

虽然从古到今，经历长期的完善，正当防卫理论已经非常系统，但许多时候我们对于正当防卫的认定也并非是件轻而易举的事情。2008年轰动一时的哈尔滨六警察打死人的案件也从侧面反映了认定正当防卫的复杂性。那么在林松岭首先对警察进行殴打的情况下，警察反击是否属于正当防卫?即使不能认定为正当防卫，是否可以认定为防卫过当?或者至少，警察最初的反击行为能否认定为正当防卫?把这个问题展开，就涉及到对大量的殴斗行为性质的认定。众所周知，殴斗行为不是正当防卫，但是呢，在司法实践中区分殴斗与正当防卫并不是那样轻松。可以说很多正当防卫在事态发展到一定程度时都与相互殴斗存在很大的相似性。一般来说正当防卫的发生会经历这几个阶段:首先，侵害者实施侵害行为;其次，受害者逃避或者保持克制;再次受害者奋起反抗;最后，双方呈现一种持续的对抗，如果侵害者不积极停止侵害的话。而相互殴斗也许也呈现这种发展过程，尤其是事态发展到最后，相互殴斗与正当防卫都呈现出相互之间的对抗。所以尽管研究正当防卫的文章已经浩瀚，但研究正当防卫成立条件并非没有意义，在法学理论和法律实践都在发展、变化的情况下，对正当防卫的研究也应该有所跟进。

第一节防卫起因

一、不法侵害的“不法性”

正当防卫的起因，即必须具有不法侵害行为发生。

存在不法侵害是构成正当防卫的前提条件，那么究竟应该怎么理解“不法侵害”?是仅仅指犯罪还是包括一般违法行为在内?

(一)不法侵害的范围包括犯罪和一般违法行为。 一种观点认为，不法侵害仅指犯罪行为，不包括一般的违法行为。另一种观点认为，不法侵害不仅包括犯罪行为同时包括一般违法行为。笔者认为第二种观点是正确的，不法侵害应该包括一般违法侵害行为，其理由如下:

1.从语义上分析，“不法侵害”和“犯罪侵害”差别明显。“不法”的含义是不合法，“不法”相当于违法，所以我们常说的“不法之徒”“不法分子”都包括了两种情形: -般违法分子和犯罪分子。“犯罪”按照许多学者的观点来看，它是指严重的违法行为，而且必须是刑法规定的严重违法行为。“不法侵害”与“犯罪侵害”显然不能划等号，因为按照使用习惯，“不法侵害”和“犯罪侵害”从来都是指两种不同的行为。

2.多数犯罪行为都是从一般违法行为演化来的，正当防卫应该从制止违法行为开始。犯罪行为从一般违法行为演化来，有两层含义。第一层含义是，有些行为一开始是违法行为，但到后来可能发展成犯罪行为。另一层含义是，犯罪行为大多数都是违法行为的深入和加重。

二、不法侵害具有现实性和紧迫性

（一）不法侵害首先必须是客观上现实存在。不法侵害首先必须是客观上现实存在的，不是主观臆想的、推测的。客观上并无不法侵害，而行为人误以为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫，不成立正当防卫。此外，即使某人通过言语流露出想要犯罪的想法，但只要该人没有进行任何实际的犯罪行为，就不能对其进行所谓的正当防卫，所以说对于犯意流露行为不得进行所谓的正当防卫，因为其不具有不法侵害的现实性和紧迫性。

(二)不法侵害的紧迫性。正当防卫中，不法侵害还必须具有紧迫性，紧迫性是正当防卫起因量的特征，所以我们说并不是对一切不法侵害都可以实行正当防卫，只有那些具有侵害紧迫性的不法侵害才能成为正当防卫的起因。许多学者认为紧迫性是指不法侵害已经实行或者不法侵害的实行迫在眉睫。这两种情况当然属于紧迫性，因为不法侵害已经实行，被害人正在遭受侵害，急迫需要解除遭受侵害的状态。而迫在眉睫也是一种非常紧迫的表述。但是呢正当防卫中的紧迫性却不应该仅局限于这两种情况。即使不法侵害不是迫在眉睫，而只是紧迫程度更低的情况，此种情况下也可以实施正当防卫。

三、不法侵害的侵害性

作为防卫对象的侵害，一般是对法益的侵害和威胁，即只有当行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。如果被侵害利益本身不受法律保护，则受侵害人也没有正当防卫权，比如双方进行毒品交易，一方在收货以后不付“货款”而强行拿走，另一方不可能享有刑法所规定的正当防卫权。这里需要注意的是，虽然违法所得利益不受保护，但是呢如果不法侵害者在对违法所得进行争夺的过程中导致他人人身、生命权利受到损害的，可以对其实施正当防卫。

第二节 防卫时间

正当防卫的时间条件，必须是正在进行的侵害行为。

所谓防卫时间，是指可以实施正当防卫的时间。通常认为，不法侵害正处于已经开始并尚未结束的进行阶段，是允许实施正当防卫的时间。我国刑法典第20条第1款以“正在进行的不法侵害”的规范表述对正当防卫的时间作出了严格限制,与规定正当防卫的立法目的有关。规定正当防卫是为了防止不法侵害，防止合法利益受到损害。当侵害行为尚未开始，尚未危及合法利益时，没有必要实施正当防卫:当侵害行为已经结束，危害结果已经发生时，正当防卫毫无意义。正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，必须面临着正在进行的不法侵害才能进行。

第三节 正当防卫的主观条件

正当防卫的主观条件，即防卫人主观上必须具有防卫意图。

防卫人意识到不法侵害正在进行中，且为保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权益。这里同样包含二层意思，

即对不法侵害的认识，同时包括对于制止不法侵害的防卫意志；它是认识因素和意志因素的统一。

注意以下两种不存在防卫意图的情形：　　

（1）、防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形原则上不成立正当防卫。 　　

（2）、相互斗殴。原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。　　

第四节 防卫对象

防卫对象是认定正当防卫的重要条件，对防卫对象的不同认识可能导致正当防卫成立范围的不同。我国刑法规定防卫对象必须是正在实施侵害行为的人。

一、对无责任能力的人，能否实行正当防卫

正当防卫是针对不法行为者的反击行为，由于无责任能力人行为的特殊性，需要讨论对其能否实行正当防卫。因为首先，正当防卫针对的是不法行为，那么无责任能力人的行为是否属于“不法行为”?其次，无责任能力人本身属于弱势者，对其防卫是否合适?

对无责任能力的人能否实行正当防卫刑法理论界有如下不同观点。如从行为人是否知道对方为未成年人角度分析; 或者从未成年人的行为性质分析。“这些观点论述角度虽然不同，但结论比较相似，即都未否定对无责任能力人可以进行正当防卫，只是各自承认的防卫范围有所不同。

笔者认为，虽然将对无责任能力人可否实行正当防卫放在防卫对象下面讨论，实际上这个问题的实质是可否将无责任能力人的侵害行为认定为正当防卫所针对的“不法侵害”的问题。这也涉及到刑法中违法性的认识问题，即违法性究竟是客观上的违法还是主客观相统一的违法。如果认定违法性是主客观相统一的，则无责任能力人的侵害行为不符合正当防卫“不法侵害”的前提条件，进而对其不得进行正当防卫。而这种结论显然与前述几种观点不一致，也难以为民众所接受。所以笔者认为，应当将刑法中的违法性界定为客观违法，进而无责任能力人的侵害行为也属于正当防卫前提条件中的“不法侵害”，当不法侵害具有紧迫性且别无他法可以避免的情形下，可以对其防卫。但是呢基于人道主义考虑，在明知不法侵害人为无责任能力人时，能采取其他方式避免不法侵害的，不应当进行正当防卫，正当防卫只能作为别无他法的最后选择。

二、对于动物的侵袭，能否实行正当防卫

动物的侵袭会导致人身、财产遭受损失，那么对动物的反击行为性质应怎样认定?尤其是在人为纵使下的动物侵袭是否成立正当防卫? 刑法理论界曾有过不同观点:

第一种观点认为:当犯罪分子有意纵使动物进行侵害时，对动物可以进行正当防卫。

第二:种观点认为:虽然是犯罪分子利用动物进行侵害，但动物不是防卫的对象，它只不过是人实施不法侵害的工具。

第三种观点认为:对于来自动物的侵害不能一概认为是否为正当防卫，应该具体情况具体分析

笔者认为:对于没有人纵使的动物侵袭，由于其不具有非法性，因而不存在防卫问题，对动物的反击如果造成有关人员损失属于紧急避险行为。对于人为纵使动物侵袭，对动物进行打击则构成正当防卫，但动物本身不是防卫对象，真正的防卫对象仍然是幕后行为人。

1.对他人纵使的动物侵袭进行反击，构成正当防卫。首先在这种情况不属于紧急避险。因为紧急避险造成的损害指向第三人，而对动物的打击，如果造成动物死亡受损者仍然是纵使的人。其次这种情况也区别于普通的自救行为。在面临危险的时候我们可能采取各种救济手段，根据手段的不同可能构成正当防卫或者紧急避险，或者构成普通的自救行为。比如遭遇野生动物的侵袭，受害者无论采取何种救济手段，只要不涉及他人就只是普通的自救行为，该行为不被刑法评价。但是呢如果动物是在他人纵使下侵袭的，则被纳入到法律评价领域。

在面临不法侵害的时候，受害者对不法侵害者的防卫方式是多种的，既可以直接对侵害者的人身进行强制、打击，也可以对其作案工具进行毁损，以此来达到防卫的目的。在动物被纵使的情况下，动物只是纵使者实行不法行为的工具，因此针对该工具的行为也属于正当防卫行为。

2.动物不是防卫对象，纵使者是防卫对象。虽然受害者针对动物的反击行为属于正当防卫，但是呢防卫对象仍然是纵使者。我国刑法明确规定，正当防卫的对象是“不法侵害者”，由汉语用语习惯可以得出结论“侵害者”在此处显然指的是人，而不包括侵害者使用的工具。否则侵害人使用的美元、棍等物件也成为防卫对象，显然是荒唐的。

第五节防卫限度

一、对正当防卫必要限度的理解

首先需要指出的是，我国刑法对防卫限度的表述是没有“明显超过必要限度”。“明显超过必要限度”与“超过必要限度”当然是有区别的，显然前者对防卫限度的尺度放得更宽。有学者认为强调“明显超过”实属多余，因为超过必要限度就是超过必要限度，没有超过就是没有超过，“明显超过”是一种逻辑的混乱。当然立法者如此强调“明显超过必要限度”，无非是想降低正当防卫的门槛。这种修改，确实扭转了人们对正当防卫的观念、降低了司法机关认定正当防卫的标准。

虽然刑法规定正当防卫不能明显超过必要限度，但是呢对于啥是“必要限度”在理论上有不同认识。刑法理论界对此有如下不同观点:

基本相适应说认为，防卫的必要限度,是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。该观点以不法侵害的强度、方式作为衡量防卫限度的标准，是否防卫过当受侵害行为的强度、方式制约，这种认定办法对于受害者来说是不利的，因为受害者的防卫方式程度由侵害行为决定，显得十分被动。另外这种方式对于认diy止财产犯罪的正当防卫限度比较困难。比如侵害行为是盗窃行为，按照基本相适应说，针对财产的侵害行为采取的防卫措施也基本应该以针对财产为主，但是呢在现实中却是不可能的，即使对于盗窃的这样的财产犯罪，多数情况下受害者采取的防卫措施仍然是针对侵害者的人身。

必需说认为，防卫行为是否超过必要限度,须从防卫的实际需要出发,进行全面衡量,应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。必需说的优点在于它抛开了侵害行为的制约，无论侵害行为本身是何种形态，只要防卫行为是必须的，就没有超过必要限度。必需说使针对同一种侵害行为的防卫的方式呈现多种样式，即便是对于盗窃行为，防卫行为可能是针对盗窃者人身的也可能不是针对其人身的，只要防卫行为是制止不法侵害的必要即可。我国刑法并没有像日本刑法那样规定正当防卫必须是“不得已”采取的行为。这样一来，正当防卫的门槛就已经放得较低，所以在防卫限度上，不宜再过太低。而且，必需说也照顾到了受害者的利益诉求。与基本相适应说相比，必需说以制止犯罪之必需为标准，更符合打击犯罪、保护人民群众利益的目的，对于受害者来说更为有利，也，因此笔者赞成该说。

相当说或折中说认为，所谓防卫的必要限度,是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的,且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。必需说并不排斥防卫行为应该与侵害基本相适应，只要是制止侵害行为所必需，防卫行为可以与侵害行为相适应，也可以不相适应。所以折中说并没有太大的理论和实践价值。

二、防卫过当的含义

刑法第20条第2款规定:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，第二层含义是指防卫人虽然出于正当防卫的目的，但是呢防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度造成了重大损失。应当负刑事责任，但是呢应当减轻或者免除处罚。防卫过当符合正当防卫的其它几个条件，即起因条件、时间条件、对象条件和主观条件，防卫过当是一种犯罪行为，应当负刑事责任。正因为防卫过当的行为人也面临不法侵害、具有防卫意图、在适当的防卫时间内向侵害者实施防卫行为，所以尽管它明显超过了必要限度，法律仍规定对其减轻或者免除处罚。

但是呢，对于防卫过当的含义刑法理论界存在两种不同的观点:

第一种观点认为，防卫过当是指“防卫明 显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的犯罪行为”。

第二种观点认为，防卫过当是指超出限度的防卫，而不是明显超出限度的防卫。

上述两种观点都有可取之处。观点一与我国刑法对于防卫过当的表述相一致，有立法上的依据。观点二从逻辑上讲也没有错，强调“明显超过”实属多余，因为超过必要限度就是超过必要限度，没有超过就是没有超过，“明显超过”是一种逻辑的混乱。但在遵守立法原意和追求逻辑完整之间，我们首先应该遵循立法本意。正如赵秉志教授所言:1997年刑法专门强调“明显超过必要限度”是由于以往的司法实践中，司法人员对正当防卫的把握过于严格，以至于很多正当的防卫行为被作为防卫过当处理。“立法者专门强调“明显超过必要限度”，无非是想在立法上表明对于正当防卫的认定不应太过苛刻。笔者也认为只有明显超过必要限度的防卫行为才构成犯罪。

1.明显超过必要限度的防卫过当具有罪过。明显超过必要限度意味着行为人具有过失的罪过。所谓“明显”是指在正常人看来不言而喻，则行为人也应该预见到自己的行为会发生过当的后果。所以在明显超过必要限度的过当形式下，行为人主观上具有过失。相反，对于一般的过当而言，行为人却不一定具有罪过。由于不是明显的超过限度，所以行为人在实施防卫的过程中可能没有预见危害后果的能力。

2.明显超过必要限度的防卫过当符合犯罪构成。上文已经论述，明显超过必要限度的防卫过当具有过失的罪过形式，同时也具有防卫过当的危害行为，符合刑法规定的犯罪构成条件。比如行为人对于实施盗窃的人进行防卫，由于防卫过当将盗窃者打成重伤。行为人客观上具有打击行为，并造成了重伤的后果，主观上具有过失，因此符合过失伤害罪的构成要件。

三、防卫过当的罪过形式

防卫过当作为一种犯罪，或者说应负刑事责任的防卫过当与普通犯罪行为存在一定差异。对于一般犯罪而言，如果刑法没有特别规定，其罪过形式就是故意;由于我国以处罚故意犯为原则，以处罚过失犯为例外，所以刑法没有规定的情况下就不处罚过失行为。当然处罚过失行为刑法大部分情况下是以明确规定的方式体现的，比如过失杀人罪。但也有不明确规定，但从条文表述可以得知处罚过失行为，比如交通肇事罪，刑法虽然没有直接规定交通肇事罪是过失犯，但从构成条件看交通肇事罪实属过失。

但是呢防卫过当不同于一般的犯罪，它不是一个具体的罪名，因此刑法也没有规定其属于故意犯还是过失犯，这也是为啥防卫过当的罪过形式会成为理论界讨论的一个问题。刑法理论界有全面过失说，疏忽大意过失说，排除直接故意说，故意说，故意与过失说。

笔者认为，防卫过当的罪过形式不能是直接故意，而只能是过失或者间接故意。

第一，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。防卫过当是超过防卫限度的防卫行为，对于超出防卫限度到底是处于故意还是处于过失刑法没有规定，但刑法却规定防卫过当应该从轻、减轻处罚。该规定折射出立法者对于防卫过当的态度;防卫过当在罪过和危害上都比较小，所以应该从轻处罚。如果防卫人故意超过限度，打击侵害者，在这种情况下防卫人构成故意犯罪而不是防卫过当。

笔者认为试比较下列两种情况:

情况一，甲盗窃乙，乙在对甲进行防卫的过程中由于没有多想，失手将甲打成重伤。

情况二，甲盗窃乙，乙在制止甲的时候虽然发现甲已经没有还手之力，但出于泄愤故意把甲打成重伤。

显然，对这两种情况的性质认定是不同的。第一种情况属于防卫过当，对于第二种情况，应该以故意伤害罪追击乙的刑事责任。

第二，防卫过当的罪过形式可以是间接故意和过失。在间接故意和过失的情况下，行为人都没有积极追求危害结果的意图。对于间接故意而言，其心理态度为放任。防卫人在对侵害者进行反击的时候有时对于明显超过必要限度的伤害抱着一种放任的态度，因为其考虑最多的是怎样制止犯罪，而不是怎样防止自己的防卫行为超过必要限度。当然，如果防卫人由于自己的疏忽大意或者过于自信造成了明显超过必要限度的伤害，则其罪过形式为过失。

致谢

历时将近两个月时间终于把这篇论文写完了，在这段充满奋斗的历程中，带给我的学生生涯不限的激情和收获。在论文的写作过程中遇到了无数的困难和障碍，都在同学和老师的帮助下度过了。在查找资料的时候，我的论文指导老师管文华给我提供了很多方面的支持与帮助，没有她对我进行了不厌其烦的指导和帮助，无私的为我进行论文的修改和改进，就没有我这篇论文的最终完成。在此，我向指导和帮助过我的老师们表示最衷心的感谢!

同时，我也要感谢本论文所引用的各位学者的专著，如果没有这些学者的研究成果的启发和帮助，我将无法完成本篇论文的最终写作。至此，我也要感谢我的朋友和同学，他们在我写论文的过程中给予我了很多有用的素材，也在论文的排版和撰写过程中提供热情的帮助，由于我的学术水平有限，所写论文难免有不足之处，恳请各位老师和同学批评和指正!

参考文献：

[1]《中华人民共和国刑法》

[2]陈兴良，《正当防卫论》中国人民大学出版社2006年第二版，第94页

[3]高铭暄主编，《刑法专论》高等教育出版社2006年版，第426页

[4]高铭暄，马克昌主编《刑法学》中国法制出版社 1999年版，第238页

[5]陈兴良，《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社2000年版

[6]王政勋著，《正当行为论》，法律出版社2000年版。

[7]高铭暄主编，《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版

[8]张明楷著，《刑法学》(第3版)，法律出版社2007年版。

[9]黎宏著，《刑法总论问题思考》中国人民大学出版社2007年版。

[10]冯军，肖中华主编《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版。

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