随着市场经济快速发展，人们的购买需求日益增长，怎样利用有限的资金，购买更多的商品，日益成为人们社会群众的问题，所有权保留制度越发受到人们的重视，《中华人民共和国合同法》第134条肯定了所有权保留制度，然而未明确该条款的适用范围，更多具有宣示性而缺乏操作性。2012年，最高人民法院颁布了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题解释》（以下简称《买卖合同司法解释》），该解释进一步的完善了所有权保留制度，首次明确认可了出卖人的取回权，但有关所有权保留买卖中取回权的行使条件、程序和限制等问题还不够明确，甚至与相关法律条文有所冲突，在司法适用过程中产生了困境，出卖人的取回权作为所有权保留制度核心内容，对买卖合同的履行与交易的完成具有重大影响，若这些问题得不到解决，必将在实践中引发更多的矛盾和冲突。

一、取回权的法律性质

所谓取回权，是指在所有权保留的情形下，当买受人的违约行为损害到出卖人合法权益的情况下，出卖人享有取回标的物的权利。出卖人通过所有权保留的方式将标的物让与买受人，由买受人在支付价款前先行占有标的物，导致出卖人与标的物相互分离，因为标的物被买受人占有和使用，出卖人只以保留标的物所有权的方式担保其余价款的实现，一旦买受人不按照约定支付价款，或不当使用、处分标的物，都会对出卖人造成极大的利益损失，出卖人取回权制度的设立价值就在于此。关于取回权的性质，学说上观点重多，归纳起来主要存在以下几种观点：（一）解除权效力说。此观点认为取回权的行使将导致买卖合同的解除，即“附条件买卖契约之失效，乃基于取回权之行使，故取回权之行使，亦生解除权之效力”①；（二）附法定期限解除说。此观点是解除权效力说的衍生，认为取回权系附有法定期限的解除权出卖人在取回标的物时，合同尚未解除，待到买受人超过期限不行使回赎权的，买卖合同解除②；（三）恢复同时履行说。此观点认为，当买受人迟延履行时，出卖人不主张解除合同而主张取回标的物的，其目的在于取消自己将标的物的占有先行转移给买受人的给付，以此来恢复同时履行之状态；（四）就物求偿说。此观点认为，取回权是出卖人实现就物求偿价金的特别程序，出卖人签订保留所有权买卖合同的目的即是为了担保未支付的剩余价款能够得到及时清偿。

笔者认为，我国所有权保留制度中出卖人的取回权更符合就物求偿说。首先，解除权效力说其衍生学说没有理清取回权制度与解除合同制度的根本区别，依此种观点，取回权的行使会导致买卖合同的解除，双方的权利义务关系将回到签订合同之前的状态，均不再受到原合同的约束，出卖人可以另行出卖标的物，不存在出卖人出卖标的物后价金的归属问题，这显然与《买卖合同司法解释》第37条第3款所规定的内容不符；其次，出卖人之所以愿意与买受人签订保留所有权的买卖合同，最主要目的是为了担保剩余价款能够得到支付，而不是为了消灭双方之间的买卖合同关系，取回权的行使若导致合同的解除，将使出卖人丧失对买受人未偿剩余价款的请求权基础，买受人也没有回赎权和再出卖请求权，无法促进合同的履行，这与所有权保留制度设计的本意也不相符；再次，同时履行说虽然描述了取回权的行使目的，但取回权的价值不限于此，也无法为买受人回赎权等后续问题提供良好的解决方案；最后，就物求偿说能够很好的解释为何《买卖合同司法解释》第37条第3款规定的出卖人在出卖标的物后，仍有剩余价值的，应当返还给买受人所有。根据该说，出卖人取回标的物是为了获得自己应得的价金，在实现目的之后，仍然有剩余价值的就应当返还给买受人。综上所述，所有权保留中的取回权明显更符合就物求偿说。

二、取回权的行使

（一）取回权的行使条件

     在保留所有权交易当中，出卖人是否行使取回权，关乎剩余价款是否能够得到清偿，对买受人的权益也具有重大影响，因此行使取回权必定要具备一定的条件，《买卖合同司法解释》第35条第1款规定，在买受人出现了法定情形，对出卖人造成损害的，出卖人可以取回标的物法定情形包括：1、未按约定支付价款；2、未按约定完成特定条件；3、将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。笔者认为，这里的“对出卖人造成损害”结合当事人交易目的与该款下项目的具体规定，应当是指出卖人的价金难以受偿或得不到清偿，即买受人的违约行为必须达到相当严重的程度，致使合同的目的无法实现，出卖人才能够行使取回权。《买卖合同司法解释》第35条第1款第1、2项规定的买受人未按约定支付价款和完成特定条件的，虽然没有强调违约的程度，但该项义务是保留所有权转移的条件，买受人不履行此义务即属于重大违约，出卖人得以行使取回权，此为所有权保留应有之义，但第3款规定的买受人将标的物进行处分是否严重损害了出卖人的利益仍值得讨论。如前所述，出卖人行使取回权应当基于买受人的违约行为，但出卖人与买受人在签订合同时可能并未约定买受人不得将标的物出质或出卖，买受人的行为不一定构成违约，此外，出卖人保留所有权的目的是为了保障价金债权的实现，标的物的情况并不是其首要关心的问题，买受人对保留物进行了经济性的利用，事后只要其依约支付价款或者完成其他特定条件的，即可取得保留物所有权，也不会妨害出卖人的利益，笔者建议，在第3项原有的基础上，对该项进行限缩，补充“当事人约定除外”的规定。综上，出卖人行使取回权必须满足一下条件：一是买受人违反义务，该义务的产生是基于当事人的约定或合同性质产生的买受人义务；二、该义务的违反将会导致合同的目的无法实现。

（二）取回权行使的程序

出卖人对取回权的行使，属于私力救济的范畴，需要买受人的配合，如果买受人拒绝配合，则出卖人的利益难以得到维护，此时，需要公力救济的方式予以保护，然而《买卖合同司法解释》对取回权的行使程序未作规定。参照我国台湾地区的经验，所有权保留中取回权的行使程序准用动产抵押的规定，笔者认为，出卖人取回标的物在于督促保留买受人履行义务，担保债权的实现，出卖人所享的是一种担保利益，应当可以准用我国《民事诉讼法》关于实现担保物权的特殊程序的规定③，但一个问题是，通过法院实现担保物权是没有给买受人保留回赎期间的，这样势必会损害买受人的权益，也不符合取回权制度设立的初衷。笔者认为，出卖人在行使取回权前应当在一定的期限内提前通知买受人并说明是由和履行期限，在买受人不行使回赎权之后，出卖人可向人民法院申请实现担保物权的特别程序，并向法院提供已通知买受人的依据，法院在审查之后，再决定是否准用《民事诉讼法》关于实现担保物权的特殊程序。

三、取回权的限制

出卖人取回权的限制指尽管已经满足了取回的条件，但出现了出卖人取回权不能行使或取回权归于消灭的情形。取回权作为出卖人最直接有效的救济方式，将会对双方的权利义务关系产生重大影响，考虑到平衡双方利益和交易公平，必须对出卖人行使取回权作出一定的限制。

（一）买受人履约状态对取回权的限制

     随着所有权保留中价款的逐步支付和条件的完成，买受人对标的物所享有的经济利益越来越多，产生了一种对标的物享有所有权的期待，这种期待可以排除相对人和第三人的侵害，并最终转化为对标的物的所有权。我国司法实践中上不乏对“期待”这种法律状态保护的事例，但在立法上一直没有明确期待权是否属于一种权利。《买卖合同司法解释》第36条第1款规定，买受人已支付标的物总价款的75％上，出卖人主张取回保留物的，人民法院不予支持。上述规定表明了法律对买受人期待权的保护，以买受人的履约状态对抗出卖人行使取回权，实际上就是以买受人的期待权对出卖人的取回权作出限制，如果允许出卖人可以任意行使取回权，则会使买受人的期待利益处于无法预测的状态④。解释认为，当买受人向出卖人支付总价款75%以上时，买受人的期待权最终转化为所有权的可能性更大，此时买受人期待利益的保护更为重要，同时，出卖人已经获得了75%的价款，其利益已经较大程度得到实现，没有必要再通过行使取回权的方式获得剩余价款，此时若买受人出现违约行为，出卖人可以通过其他救济的方式，保证价金债权的实现。必须注意的是，如果买受人出现破产的情形，基于上位法优于下位法的原则，即使买受人依据支付了总价款的75%以上，出卖人仍可以行使取回权获得标的物，因为此时买受人仍没有获得标的物的所有权，将标的物列为责任财产明显有背公平原则。

（二）善意取得制度对取回权的限制

所有权保留中，出卖人将标的物转让给买受人占有使用，致使自身与标的物相互分离，如果买受人在标的物上设立其他权利，出卖人行使取回权就可能与买受人设立的权利发生冲突。善意取得，是指出卖人和买受人之间以转移或成立物权为目的实施法律行为，出卖人若己把标的物交付给买受人或登记在买受人的名下，即使欠缺处分权，买受人因于受让标的物时处于善意，也依然可以取得标的物物权的制度。善意取得制度是消灭或对抗所有权的一种手段，而所有权保留买卖中的出卖人的取回权是凭借自身对标的物的所有权，因此善意取得制度自然可以对取回权进行限制，《买卖合同司法解释》第36条第2款也予以确认。依据《物权法》第106条的规定，善意取得应当符合以下条件：1、受让人为善意；2、以合理的价格转让；3、已进行登记或交付。由于我国没有建立所有权保留买卖的登记制度，外人很难知晓出卖人与买受人之间的所有权保留条款，因此在买受人对标的物进行无权处分时，第三人一般都是善意，在我国现行的制度框架下，第三人很容易构成善意取得，进而对抗出卖人的取回权，致使出卖人通过保留所有权的方式担保价金债权的目的落空，这就需要对何为“善意”进行界定。由于我国所有权保留制度只适用于动产，而动产交易一般不涉及登记公信力问题，买受人的占有标的物态在动产交易中即具有公信力，因此，应该更多的从第三人的主观是否存在善意进行判断，具体言之，更多的考虑第三人是否支付了合理的对价，也要综合考虑各种客观因素，如交易的时间、地点、交易人之间的关系等等⑤。

结语

《买卖合同司法解释》通过4个条文的规定，初步搭建起了我国所有权保留制度的框架，为所有权保留制度的司法实践指明了方向。出卖人取回权作为所有权保留制度制度的核心，对买卖双方利益的实现具有重大影响，但相关体系的建立还不够完善，希望我国在现行的取回权相关制度的基础上，结合中国现实社会中所有权保留买卖合同的实践情况，建立起完整并具有“中国特色”的出卖人取回权制度。

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