农房抵押贷款法律问题研究

本科毕业论文

论文题目： 农房抵押贷款法律问题研究

学生姓名：黎**

学号：0903050309

专业：法学

班级：法学0903班

指导教师：王*

完成日期：2013年 5 月 15日

农房抵押贷款法律问题研究

内容摘要

在央行和银监会提倡农村新金融创新的这个大背景下，许多地方通过本地金融机构进行了农房抵押贷款尝试，许多省份都已经开始了试点。就目前在农村土地集体所有制下，农村房屋很难与宅基地分开，《物权法》和《担保法》规定不允许宅基地抵押。为解决农民融资难问题，各地相继出台政策法规，以实现农村产权直接向金融机构抵押贷款。本文以我国法律规定为依据，结合各地相关政策法规，就温州市农房抵押贷款为实际案例，分析农房抵押贷款中存在的法律问题，研究整合解决农房抵押贷款现实操作中存在的法律问题，以期为建立完善农房抵押贷款机制提供思路和建议。

关键词：农房抵押贷款宅基地农村产权农村经济

Housing Mortgage Legal Issues’Research

Abstract

Many parts of the housing mortgage loan through local financial institutionsh have been tested in many provinces according to the new financial innovation in rural central bank and banking regulators.Fromthe rural collective land ownership, we can see it is difficult to separated from rural housingto the homestead. And “Property law" and "security law" arenot allowed to mortgagethe homestead.To solve the problem of farmers' financing difficulties, the local government hasissued policies and regulationsin some place,which can makethe rural property rights mortgage loan directly to financial institutions.In this paper, I will analysis of legal issues that exist in the housing mortgage loanand research integration to solve legal problems of housing mortgage loan in real operationbased on laws and regulations in our country, combining with the relevant policies and regulations,and wenzhou housing mortgages to actual cases.To set up a perfect housing mortgage loan mechanism ,I will provide some ideas and suggestions.

Key words：Mortgageoffarmhouse HomesteadRural property rightsRural economy

序言......................................................1

一、农房抵押贷款之概述...........................................1

（一）定义及法律属性......................................1

（二）产生背景.............................................1

（三）目前现状............................................2

（四）发展趋势............................................2

（五）研究意义............................................3

二、农房抵押贷款的法律障碍以及地方政府的政策与法规解读....3

(一)农房抵押贷款的法律障碍 .............................3

(二）地方政府的政策与法规解读............................4

三、逐步推进农房抵押贷款的制度建议.........................5

（一）妥当认定农房抵押贷款合同的效力......................6

（二）建立完备中介服务机制................................7

（三）注重对农房抵押权实质性审查..........................7

（四）加快形成法院与政府合作机制..........................7（五）注重化解纠纷的社会效果.............................8

结语.......................................................8

参考文献...................................................9

序言

一、农房抵押贷款之概述

（一）定义及法律属性

1.定义

抵押贷款指借款者以一定的抵押品作为物品保证向银行或个人取得的贷款。它是银行或个人的一种放款形式、抵押品通常包括有价证券、国债券、各种股票、房地产、以及货物的提单、栈单或其他各种证明物品所有权的单据。贷款到期，借款者必须如数归还，否则银行或个人有权处理抵押品，作为一种补偿。

2.法律属性

农村房屋（简称农房）所占用的土地大多为农村集体土地，属集体经济组织全体成员共同所有，如果要将其转让、抵押给本村、社外的人或组织，就涉及到本村、社成员的利益，须经村、社全体成员同意，否则政府国土管理部门就不予办理过户手续。这种现状与市场经济的规律严重不吻合，在一定程度上制约了农村经济的发展。

（二）产生背景

随着我国社会主义市场经济的发展，我国政府对三农问题的进一步的关注，农村经济在一定程度上牵扯着整个社会的发展走向。一定程度上来说，农房是农民最大的资产，但是呢根据我国目前的法律法规的规定，这部分资产不能用来抵押，也就是说，这部分资产是“死”的。资金是市场经济的血液，广大农民为发展经济、脱贫致富而求资愿望是非常迫切的。但是呢，目前农村小额贷款等传统信用融资方式杯水车薪，难以满足农民对于资金的需求，用财产抵押贷款对农民来说很不现实。农村宅基地或者农民房子的权属虽然受到法律法规的限制而成为“死产”，但是呢究其本质而言，农房的商业性质和市场价值却是真实存在的。

（三）目前现状

长期以来，由于缺少抵押物，农民贷款融资非常艰难，金融服务的缺席，影响了农村的进一步发展。农房作为农民的安身之所，实际上也给农民提供了特殊的社会保障，但以农房作为抵押物还有许多政策上的限制，这些限制在很大程度上也构成农民自身的顾虑。

我国《土地管理法》第8条规定，宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有，农民只是享有宅基地使用权，而不具备处分的权利。根据我国《担保法》第37条第2项规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不能抵押。我国《物权法》第184条第2项规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。农房虽然附着于农村宅基地上，但是呢农民只享有宅基地的使用权，抵押房屋的时候如不能一同转移宅基地，那就从根本上否认了房屋这一不动产的抵押特性，最终导致抵押无法进行。而且我国《物权法》第182条就规定了“地随房走、房随地走”的原则，即以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权做抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。[1]上面三部法律直指宅基地的抵押问题，法律之所以作此禁止性规定，主要在于如果允许农村村民房屋建设设定抵押权，抵押权的实现将使农民居无定所，影响农村社会的稳定与和谐发展。由于农房本身是是由宅基地以及农房的产权两部分组成的，所以在抵押上面就会与法律规定的有一定的冲突。所以，法律的直接约束导致相关政府部门、信贷机构不得不暂停农房抵押贷款业务，进而使农房抵押陷入“沉睡”状态。

（四）发展趋势

所以在目前的这个大背景下，许多地方通过本地的金融机构进行了农房抵押贷款的尝试，浙江、四川、福建、陕西、江西、江苏等省份都纷纷开始了农房抵押贷款的尝试。在现有农村土地集体所有制下，由于农村房屋与宅基地很难分开。制度障碍成为了农村金融创新改革止步于试点却无法在更大范围推广的主要原因。就目前已有的学术研究来看，与农村产权抵押融资相关的主要由三个角度：一是对于农户贷款模式的研究；二是农村产权在啥情况下可以成为贷款抵押物；三是怎样将农房抵押贷款纳入农村土地金融范畴的研究。

从目前各试点的实践发展来看，例如浙江温州市的试点、浙江绍兴市的试点、福建省的三明市试点等，这些地方的农房抵押贷款的施行都得到了较为良好健康的发展，虽然目前还是存在着一些冲突与问题，但是呢随着法律与政策的进一步完善，农房抵押贷款会得到更好的发展，其发展前景还是很具有活力的。

（五）研究意义

农房抵押贷款这种金融创新，它的实践意义是在中央政府禁止与地方政府热衷的夹缝中为农房产权抵押融资开辟先河。探索建立农房抵押贷款对于盘活农民有效资产，解决农民融资难问题，拓宽农村信贷种类，服务“三农”促进农村城镇化建设有着积极的现实意义。农房抵押贷款是相对于金融抑制而言的金融深化，虽然它并不针对农业生产，但打破了农村金融发展的路径依赖，创新了农村抵押担保机制，为更多的农村资产进入农村信贷市场开创先河。

二、农房抵押贷款的法律障碍以及地方政府的政策与法规解读

（一）农房抵押贷款的法律障碍

1.农房抵押法律效力受限问题

物权法第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明。实践中，农村房屋普遍仅仅具有集体土地使用权证，没有房屋产权证。集体土地使用权证对农房所占有宅基地享有使用权具有证明力，但是呢不能证明农户对农房具有所有权。

2.农房抵押贷款合法登记问题

房屋抵押权的设定，除签订抵押合同外，还需要完成抵押登记。根据《房屋登记办法》第八十七条规定，申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定的除外，房屋登记机关应当不予办理。由此可知，农村房屋的移转登记仅仅发生于同村村民之间，而农村信用社等金融机构既不在同一行政村的范围，更没有法律、法规另有规定的除外情形。第八十八条也仅是允许乡镇、村企业的厂房等建筑物可以设定抵押权登记，没有涉及集体土地范围内的村民农房抵押。基于此，房屋管理部门通常以集体土地范围内农房抵押权登记无法律依据为由，拒绝办理抵押登记，而根据物权法的规定，房屋抵押权自登记时设立，若农户无法办理抵押登记，则抵押权并未设立。[2]这就给金融机构在现实操作中打来了难处，没有法律、法规的另行规定，房屋管理部门就缺少抵押登记的法律基础。

3.农房抵押贷款变现问题

农房抵押后，一旦借款人无法履行债务，抵押权人需要实现抵押权救济。但是呢农房抵押权实现存在着两个问题：一是农房的价值评估；二是现行法律框架下农房抵押权怎样实现。农村房屋建设缺乏统一的可操作标准，建房材料、成本、质量差异很大，而且农村房屋所处的位置，行政村离城市远近，交通是否便利等，都会影响农房本身的价值。除了物理上的原因之外，现行法律对于农户流转的限制，很难评估出相对公允的价值，使得抵押双方都满意。如果采用一美元切的做法，显然也会与金融机构以及农户的意志相悖。如若一旦发生不良贷款，金融机构无法与抵押人协议以抵押农房折价或者以拍卖、变卖该农房所得的价款受偿，只能借助诉讼途径。但是呢一方面，依据相关规定抵押农房的受让人仅限于无宅基地的同村村民，而同村村民碍于面子购买意愿往往不高；另一方面，国务院出台的《关于强化农村宅基地管理的意见》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》以及国务院办公厅发布的《关于强化土地转让管理严禁炒卖土地》等政策，也禁止城镇居民购买农房，这些都导致了资产有效的处置以及变现的困难，影响了金融机构开展农房抵押贷款的积极性。

（二）地方政府的政策与法规解读

1.地方政府对于农房抵押贷款的政策及规定

为解决农民贷款难，支持农业产业化发展，许多地方省市都出台了支持农房抵押的法规、政策。《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》规定集体建设用地使用权可以出让、出租、转让、转租和抵押。该办法第20条规定：“集体建设用地使用权抵押，是指集体建设用地使用权人不转移对集体建设用地的占有，将该集体建设用地使用权作为债权担保的行为。”根据该办法，集体建设用地使用权抵押应当签订书面合同，并到市、县人民政府土地行政主管部门办理抵押登记。农村集体土地所有者抵押集体建设用地使用权的，在申请办理抵押登记时，应当提供本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意抵押的书面材料。这种抵押行为即相当于集体土地所有权人同意征收土地的行为，一旦抵押权人需要变现时，办理土地征收手续，由此可知，土地所有权变为国家所有。

浙江省从2008年起，也在城乡结合部开展探索农房抵押贷款试点，省内的台州市《黄岩区农村住房抵押借款暂行办法》，衢州市《柯城农村信用合作联社农村住房抵押借款、登记管理暂行办法》，温州市也在乐清、龙湾、瑞安等县区开展了试点。

再如，《成都市农村房屋抵押融资管理办法》规定了更为具体的贷款操作细节。抵押人办理农村房屋抵押应合法取得的《集体土地使用证》（使用权类型为集体建设用地使用权）和《房屋所有权证》，且征得本集体经济组织同意，并承诺设定抵押的房屋在依法偿债后有适当的居住场所。例如抵押人办理土地性质为宅基地使用权的农村房屋抵押时，应当将该房屋所占用范围内的宅基地使用权变更为集体建设用地使用权，向集体土地所有权人申请办理集体建设用地使用权的出让，承诺今后不再申请宅基地，并在国土资源管理部门办理集体建设用地使用权登记手续。办理集体建设用地使用权出让的土地价款，由农村集体经济组织按照集体建设用死使用权基准地价的一定比例进行合理的确定。

2.地方政府关于农房抵押贷款政策的特点分析

从现行的各省市对于农房抵押贷款问题的政策与法规来看，这些政策与法规具有以下特点：

（1）农房抵押涉及的宅基地使用权也随之抵押，这时宅基地使用权需变更为集体建设用地使用权，而后由集体经济组织同意抵押。待到实现抵押权之时，因为集体土地所有人的同意，事实上是将农村集体建设用地转化为国有建设用地，这样土地使用权就能进入市场流转，能够符合社会主义市场经济的法律秩序，实现农房抵押贷款。

（2）集体建设用地使用权能否自由流转的关键在于能否解决好农民的生活保障问题。持反对意见的学者认为，我国农民总体缺乏缺乏足够的抵御风险的能力，宅基地使用权不得抵押确保了每户农民不因贫穷而流离失所。我国没有条件给农户提供多处宅基地，就决定了按户分配一处宅基地的原则，“一户一宅”的现实状况决定了宅基地具有不可交易的特点与性质。[3]这是由我国的农村的基本条件决定的，是由我国的外部的这种大环境造成的，是由于我国人多地少、农村人口多这一基本国情决定的。

（3）一般来说手续的健全是一个政策、法规能够在社会正常运行流转的必要条件。农房抵押贷款的程序也是这样。通过手续的健全来保障农房抵押贷款这项政策的正常实施。一般情况下各地政府的政策法规中规定的办理农房抵押贷款的程序是：要求必须具备贷款合同和抵押合同、《集体土地使用权证》、《房屋所有权证》以及其他共有人同意抵押的书面证明等。当地的房地产管理部门应当在《房屋所有权证》、《集体土地使用权证》上面记载好他项权利后，由抵押人收执，并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。

三、逐步推进农房抵押贷款的制度建议

在对待农房抵押贷款问题上，法院要从支持农村金融创新、回应农村经济社会发展需求的目的出发，立足于保障广大农民群众的根本利益，以维护农村金融稳定为原则，注重金融机构不良贷款风险的防范与农户通过农房抵押实现经济利益的平衡，同时强化司法裁判的规制职能，促进农房抵押贷款依法运行，防范和化解金融风险。

（一）妥当认定农房抵押贷款合同的效力

长期以来，由于缺少抵押物，农民贷款融资非常艰难，金融服务的缺席，影响了农村的进一步发展。农房作为农民的安身之所，实际上也给农民提供了特殊的社会保障，但以农房作为抵押物还有许多政策上的限制，这些限制也构成农民自身的顾虑。十七届三中全会明确“创新现代农村金融制度，扩大农村有效担保物范围”，中国人民银行等部门为土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款“开闸试水”，盘活了农村沉睡资产，对农民创业增收，刺激农村金融发展、培育新的内需增长点都将产生深远影响。[4]法院充分发挥审判职能，对有利于农业发展、农民富裕、农村繁荣的各项改革举措提供大力支持，通过为农房抵押贷款提供法律服务和司法保障，促进当前农村房屋确权登记颁证制度的逐步健全和农村金融体制创新，推动土地管理制度改革的有序进行。

对于农房抵押合同法律效力问题，在担保法第三十六条中规定了国有土地使用权和房屋一体抵押的原则，第三十七条第二款禁止宅基地等集体所有的土地使用权进行抵押。物权法颁布后，将国有土地使用权和房屋一体抵押的原则调整为以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。然而法律的一大原则是非禁即入，对于农房抵押而言，首先，国家法律历来没有禁止农民的房子进行抵押。虽然物权法、担保法规定农村宅基地的土地使用权不能抵押，但农民的房子建在宅基地上，它已变成农民的财产，根据担保法第三十四条“抵押人所有的房屋和其他地上定着物可以抵押”及物权法第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的建筑物和其他土地附着物可以抵押”的规定，农房所有人应可以对其拥有的农房进行抵押。其次，农房抵押涉及到的是宅基地使用权，物权法第一百八十二条规定以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的原则，并未提及宅基地使用权须与土地上的建筑物一并抵押。最后，土地管理法第二条和第六十二条明确规定“土地使用权可以依法转让”、“农村村民一户只能拥有一处宅基地……农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，这表明农民的房子土地使用权是可以转让、出卖的，只不过农民只有“一锤子买卖”，今后不能得到第二处宅基地。[5] 因此，法院在认定农房抵押贷款合同的效力时，对于不存在其他无效因素的农村房屋抵押合同，一般不宜轻易认定为无效。而在出现农房抵押贷款合同无效情形下，借贷合同作为主合同，抵押合同作为从合同，按照担保法司法解释第七条、第八条的规定，借贷合同有效而抵押合同无效，债权人无过错的，抵押人与债务人对借贷合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、抵押人有过错的，抵押人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。借贷合同无效而导致抵押合同无效，抵押人无过错的，抵押人不承担责任；抵押人有过错的，抵押人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

（二）建立完备中介服务机制

在农村产权的评估价格方面，将由地方政府负责制定基准接个或者保护价格；产权流转方面，将依托农村产权交易所进行挂牌流转。农村产权交易所作为中介服务机构主要负责收集、发布各类农房流转各类相关信息，免费向农户和金融机构搭建一个公平公开的流转交易平台，将政府调控与市场机制相结合，是农房变现存在真正的价值交易场所；办理抵押贷款时，抵押物的价值可以由双方协商决定，也可以由具有评估资质的中介机构评估确定。[6]该评估机构需接受农户和金融机构的委托，同意对提出抵押贷款申请的农房进行价值评估。　

（三）注重对农房抵押权实质性审查

关于农房抵押权实质性要件方面，因农村房屋通常仅具有集体土地使用权证而没有房产证，一方面对于农户而言，在进行抵押贷款时无法对房屋所有权提供有力的直接证据；另一方面对于金融机构来说，房屋产权证意义更为重大，一是因为根据物权法第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明，房屋产权证作为农户对自己所有房屋权属的直接证据，在无证据证明房权证登记错误的情况下，法律直接推定房屋产权证记载的权利人为房屋的所有人；二是通常抵押人仅就拥有处分权的财产进行抵押，尽管物权法确定了抵押权的善意取得，但从防控贷款风险和减轻举证责任的视角，金融机构目前仅受理以自己所有的农房进行的抵押贷款；三是在债务人到期不能归还贷款本息或者发生当事人约定的实现抵押权情形时，虽然相关法律和司法政策对农房和宅基地的流转作了严格的限制，但具有房权证的农房在折价或变卖时在操作层面也较无房屋产权证的农房容易实现抵押权。[7]因此，从防控金融机构的不良贷款风险方面考虑，法院在审查农房抵押权设立时，按照物权法第一百八十七条“不动产办理抵押登记，抵押权自登记时设立”的规定，注重审查抵押农房须取得集体土地使用权证和房屋产权证，并办理抵押登记。

对于农房抵押权与租赁权实现顺序问题。根据物权法第一百九十条的规定，农房抵押权与租赁权的实现取决于两者设立的先后顺序。审判实践中，可区分以下情况进行处理：一是农村房屋抵押权自登记时设立，登记的抵押权可对抗其后发生的租赁关系；二是农村房屋抵押合同订立前，租赁合同已登记备案的或虽未登记备案，但租赁关系实际存在的，如承租人已经实际占有使用该不动产，租赁关系不受抵押权的影响。

（四）加快形成法院与政府协作机制

农房抵押贷款涉及农房产权登记发放、抵押权登记及实现、集体土地使用权流转等问题。支持和保障农房抵押贷款，需要法院及政府职能部门树立合作意识，整合各自资源，创新工作举措。国土局负责集体土地使用权证办理，建设局负责房屋所有权证办理，规划局负责规划调整，财政局提供财政保障，镇乡街道负责宣传和组织实施，法院负责农房抵押贷款违约后的司法裁判和处置。[8]在农房抵押权登记及实现、集体土地使用权流转问题上，政府职能部门和法院需制订必要的制度予以保证，通过政府纪要等形式，建立健全农房抵押登记及流转管理的基本原则、基本条件、主要方式、基本程序、流转的土地收益分配与管理。在抵押权实现时，流转农房及所占宅基地的范围可适当扩大至试点乡镇乃至县级辖区内的农业户口人员。集体土地使用权流转上，探讨开展“宅基地租赁权”制度，在抵押权实现时，农房买受人取得农房所有权，至于农房所占用的宅基地，并非取得物权性质的“宅基地使用权”，而是取得债权性质的“宅基地租赁权”，基于该债权，房屋买受人既可以占有使用该宅基地，集体土地所有人也能收取相应的宅基地租金，用于保障抵押人的基本居住权，进而实现社会的和谐。

（五）注重化解纠纷的社会效果

农房抵押贷款不仅涉及金融机构不良贷款风险防范与农户通过农房抵押实现经济利益的平衡，甚至涉及农户居住权、生存权等根本利益。法院在裁判农房抵押贷款案件时，可遵从熟人社会认同的纠纷解决方式，着重运用村民和公众比较能够接受的情理来把握和认定案件事实，更加注重诉讼结果的真实性和合理性。发挥村民委员会、集体经济组织等农村基层组织对乡土社会、风俗人情以及农村交易习惯更有深刻体会和熟悉的优势，联动农村基层组织合力化解农房抵押贷款纠纷。[9]法院通过处理农村房屋抵押贷款纠纷案件，及时收集掌握农房抵押贷款中出现的新情况、新问题，分析涉诉案件的共性特征，及时总结审判经验，以司法裁判的方式，统筹兼顾各方利益，并注重保护广大农民群众的根本利益。

结语

以农房抵押贷款为代表的农村金融创新，有利于弥补金融机构失衡产生的信贷资金供需差距，为农民增收、农村致富提供了进一步的发展空间，可以增进生产力的发展，研究农房抵押贷款给带给我们的启示有：农村产权交易市场是类似农房产权抵押融资得以形成的必要条件；获取更大的潜在利益是制度变迁的诱致因素，是参与农房抵押的各方形成融资缔约的动力；农房产权缔约的结果如果只是涉及“准入”而无“退出”，农房产权抵押融资并不能更大规模的发展。如要其更大程度的进一步发展，地方政府需承担更多的风险才能更好地实现农房抵押贷款的健康发展。

参考文献

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[5]陈平.农房抵押贷款为何会“搁浅”[J].中国农村金融，2010，（5）.

[6]姚晓玉.农房抵押贷款的“破冰”之旅[J].中国邮政，2011，（2）.

[7]吴红军.农房抵押贷款亟待突破[N].金融时报，2009-04-30.

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[9]夏文科.农房抵押贷款激发创业热情[N].温州日报，2010-05-04.

[10]张祖德.小产权农房抵押贷款的创新实践[N].金融时报，2011-05-16.

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